Dans le milieu des affaires au plan africain, il existe, comme structure communautaire, l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) dont le but est d’harmoniser et d’uniformiser le droit des affaires en Afrique, notamment en matière de gestion des contentieux. Jeunesse Academy vous partage la réflexion de Monsieur Alfred BAMA qui a bien voulu nous consacrer de son temps pour éclairer le public lecteur sur certaines questions juridiques très présentes dans les relations d’affaires. Il est Président de Cercle OHADA du Burkina, Représentant de l’association pour l’Unification du droit en Afrique (UNIDA) et Formateur à l’Ecole régionale supérieure de la magistrature de l’OHADA (ERSUMA OHADA).
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Depuis quelques temps, le monde entier est confronté à une crise multiforme aux conséquences socio-économiques néfastes pour tous les pays. Les victimes de cette crise se comptent aussi bien parmi les personnes physiques que les personnes morales, en particulier les entreprises quels que soient leur taille et leur secteur d’activité. Cette situation est beaucoup plus préoccupante pour les pays d’Afrique de l’Ouest, soumis à une instabilité politique chronique et végétant au bas du classement selon l’Indice de développement humain du Programme des Nations unies pour le développement (Pnud). Par ailleurs, cette partie du monde est caractérisée par une forte présence d’un secteur informel, et une prolifération de PME sur lesquels repose en grande partie l’économie nationale.
En effet, selon la CNUCED, plus de 90% des entreprises de la sous-région ne sont pas enregistrés. Elles continuent de travailler de manière informelle en dehors des règles et des procédures administratives. Cette « triste réalité » constitue véritablement un frein au développement du secteur privé dans notre espace OHADA. Parce que le sauvetage de l’entreprise est d’un enjeu capital, il faut intervenir avant qu’il ne soit trop tard. Le dirigeant se doit de réagir tôt, prévenir les difficultés en entreprise et, surtout, éviter la survenance de la cessation des paiements. La procédure de conciliation prévue en Droit des Procédures collectives OHADA parait efficace dans cette situation.
« Les justiciables concernés même par ces procédures collectives sont parfois à l’origine de la dégradation de leurs difficultés ».
« La prévention des difficultés consiste à intervenir avant qu’il ne soit trop tard… Il s’agit de s’attaquer aux racines du mal, sans en attendre les manifestations, de prévenir plutôt que guérir… ». En tant qu’individu du monde des affaires, l’entreprise naît, vit et peut tomber malade avant de mourir. Aujourd’hui, sous le libéralisme triomphant avec le vent de la mondialisation
ou globalisation), elle se retrouve dans un environnement de plus en plus épris d’une concurrence à même de broyer les plus fébriles. Ainsi, celles qui flanchent peuvent connaître des difficultés dont les causes sont soit endogènes (problème structurel, gestion paternaliste de l’entreprise, personnel pléthorique,…), soit exogènes (perte de chantiers, fluctuation des coûts des produits, crise économique,…) soit même accidentelles (décès du chef d’entreprise, sinistre non couvert, etc.).
Face à cette situation, la prévention des difficultés apparaît comme primordiale ; il s’agit d’éviter à tout prix que les entreprises ne se retrouvent dans une situation de défaillance. En effet, les procédures collectives ont toujours débouché majoritairement vers un échec économique : fermeture de l’entreprise et clôture de la procédure sans paiement des créanciers en raison de l’insuffisance d’actif. L’une des causes de cette forte proportion d’échec résulte du caractère tardif de la procédure. C’est dans cette optique que s’inscrit l’OHADA, organisation née de la volonté d’harmoniser et d’uniformiser le droit des affaires en Afrique. Il est question, pour le législateur, de garantir une sécurité juridique et judiciaire de l’investissement dans les 17 Etats membres de l’organisation. Ainsi, l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, à l’instar des autres Actes uniformes, apparait alors comme le traitement applicable aux difficultés des entreprises africaines. En ce qui concerne la prévention, dans sa version classique de 1998, le texte mettait l’accent sur le règlement préventif, principale procédure de prévention de la cessation des paiements. Cependant, au regard de l’importance des procédures judiciaires et des liquidations d’entreprises constatées en Afrique notamment sub-saharienne, la doctrine a fini par en déduire un manque de percée véritable de ce règlement préventif. Les raisons peuvent être de natures diverses : dans les pays de la zone OHADA, les justiciables concernés même par ces procédures collectives sont parfois à l’origine de la dégradation de leurs difficultés. En effet, ces derniers ont toujours exprimé une certaine méfiance vis-à-vis des tribunaux africains, soit parce qu’ils n’ont pas confiance au juge, soit en raison d’une méconnaissance véritable du droit OHADA. A fortiori, c’est surtout parce qu’ils ont tendance à se tourner vers le « juge médecin » lorsqu’il est trop tard et qu’ils se retrouvent en situation critique. En outre, la fébrilité de certaines entreprises en Afrique n’arrivant pas à s’adapter aux conditions compétitives du monde actuel et évoluant, pour la majorité, dans le secteur informel, pousse le législateur OHADA à renforcer les méthodes préventives. Il a opéré une révision de l’Acte uniforme de 1998 et adopté un texte nouveau qui se soucie profondément du sort de l’entreprise. A travers l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives (AUPC) de 2015, on assiste à l’instauration de la « procédure de conciliation ».
« Les pays africains appliquaient les législations coloniales qui se sont, par la suite, révélées très obsolètes et désuètes. »
Au premier abord, la conciliation est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. Il s’agit de régler amiablement, promptement, contractuellement les difficultés que connait ou peut connaître une entreprise et ce, sous l’égide d’un tiers appelé conciliateur. Ainsi, elle s’ordonne autour de deux axes : d’une part, la détection précoce des difficultés et, d’autre part, leur traitement par voie contractuelle. Quant à la prévention, on la retrouve beaucoup plus dans les domaines médical, militaire que juridique. D’ailleurs, en sécurité sociale, elle peut être définie comme l’ensemble des mesures réglementaires ou techniques tendant à éviter les accidents et les maladies. Cependant, le terme implique surtout l’idée d’anticipation et signifie éviter qu’une chose considérée comme gênante advienne en prenant les devants. En droit des procédures collectives, il s’agit donc d’empêcher par ses précautions un mal ou un abus susceptible de détériorer la situation économique et financière d’une entreprise. La « prévention des difficultés » consiste à prendre des mesures destinées à éviter que les difficultés des entreprises deviennent si graves qu’elles ne permettent plus d’échapper à l’ouverture d’une procédure collective judiciaire.
Dans l’espace communautaire OHADA, la politique préventive ne cesse de devenir un moyen majeur de sauvegarde des entreprises viables. En effet, bien que d’origine récente, car n’étant apparue en France par exemple qu’en 1967, le législateur africain, en s’inspirant de ses pairs, essaye de voler au secours des entreprises. Jadis, le droit des procédures collectives était marqué d’une très grande sévérité puisqu’il se résignait à sanctionner le débiteur défaillant et son patrimoine était liquidé au profit des créanciers. Ainsi, l’entreprise n’étant pas réellement dissociée de la personne même du débiteur, les mesures applicables avaient une incidence automatique sur ce dernier. A l’inverse, les sanctions infligées au débiteur avaient une répercussion sur le devenir de l’entreprise. Parallèlement, les pays africains appliquaient les législations coloniales qui se sont, par la suite, révélées très obsolètes et désuètes. Il était alors urgent de mettre en place un système moderne de traitement de l’insolvabilité et des situations assimilées des personnes physiques ou morales commerçantes propres au droit uniforme africain. En 1998, l’idéal poursuivi par l’Acte uniforme était, d’une part, de protéger les créanciers impayés et d’assurer leur désintéressement dans les meilleures conditions possibles et, d’autre part, de punir et d’éliminer les commerçants qui n’honoraient pas leurs engagements et, enfin, permettre la sauvegarde des entreprises redressables.
« Il faut relever que le sauvetage de l’entreprise ne dépend pas seulement de ladite procédure. »
Aujourd’hui, le législateur a une tout autre vision : d’abord, préserver les activités économiques et les niveaux d’emplois des entreprises débitrices ; ensuite, procéder au redressement rapide des entreprises viables ; enfin, liquider les entreprises non viables dans les conditions propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les montants recouvrés par les créanciers et établir un ordre précis de paiement des créances garanties ou non garanties. Par conséquent, il fait de l’entreprise l’épicentre des procédures collectives. Il faut à tout prix veiller à la continuité de l’exploitation et éviter tout risque de survenance de la cessation des paiements. A travers la nouvelle procédure de conciliation, le législateur favorise l’anticipation des difficultés dans le but de stopper, le plus tôt possible, l’hémorragie de l’entreprise. Procédure à la fois courte, préventive, non judiciaire et contractuelle, la conciliation semble apparaitre comme le maillon essentiel de la prévention.
Avec la crise financière internationale et ses répercussions sur le tissu économique africain, il faut surtout se demander aujourd’hui, si la procédure de conciliation redonnera un souffle nouveau aux entreprises africaines en difficultés, et si elle arrivera à embellir l’image critique des procédures collectives. Mais surtout, si elle sera perçue comme un élan d’espoir permettant à nos chefs d’entreprises d’anticiper la survenance des crises. Il s’agit donc de s’interroger sur les atouts de cette nouvelle procédure, sa pertinence et sa particularité par rapport à celle prévue ailleurs notamment en droit français. Ensuite, parler de la conciliation c’est démontrer en effet, que le traitement des difficultés des entreprises en amont de la cessation des paiements semble d’abord, être l’idéal poursuivi par le législateur. Ce dernier essaye vraiment de se diriger vers une déjudiciarisation des procédures collectives. Enfin, au départ, beaucoup d’Etats de l’espace OHADA, et hors, n’adhéraient pas à l’instauration d’une telle procédure pour son apparente risque d’inégalité entre les créanciers. Pour la CCJA, le règlement préventif qui existait déjà était une forme de conciliation. Donc la procédure de conciliation était en quelque sorte une procédure inutile, superfétatoire, sans pertinence et donc à supprimer. Or, sur le plan formel, l’instauration de la procédure de conciliation vient en quelque sorte renchérir le débat sur la contractualisation des procédures collectives ; on tend de plus en plus vers un droit négocié de la prévention des difficultés en s’écartant du droit imposé des procédures collectives; ce qui marque considérablement l’évolution de la matière.
« Les travailleurs indépendants et autres opérateurs du secteur informel se sont retrouvés dans une situation encore plus précaire. »
En outre, d’un point de vue économique, l’entreprise intéresse de plus en plus l’ordre public économique. En devenant un bien public, il faut impérieusement assurer sa protection et lutter contre sa disparition. La procédure de conciliation, contrairement au règlement préventif, va alors plus loin ; elle n’a pas besoin d’attendre la naissance de la difficulté pour être mise en oeuvre, tout ceci est tout à fait bénéfique pour l’entreprise. Toutefois, il faut relever que le sauvetage de l’entreprise ne dépend pas seulement de ladite procédure, il compte beaucoup plus sur la prise de conscience des difficultés par le débiteur lui-même. A priori, comme le souligne le professeur Yves Guyon, « l’expérience semble montrer que la prévention n’est guère l’affaire des juristes, elle dépend plus de la prudence, que de la loi ». Ainsi, la souplesse des conditions d’ouverture de la procédure de conciliation reste l’atout indéniable.
En effet, le législateur a prévu des mesures incitatives en laissant le débiteur au coeur même du traitement de ces problèmes et en faisant du juge un simple spectateur. Malgré les lacunes observées ici et là, la procédure de conciliation semble revêtir d’énormes qualités qui pourront ultérieurement en faire son efficacité. Dans un contexte de ralentissement économique, avec pour conséquence l’arrêt de certaines activités, consécutif à la pandémie de la Covid-19 ou à l’insécurité liée aux attaques terroristes, qui a engendré une perte d’emploi temporaire (ou définitive) pour des milliers de personnes travaillant dans le secteur privé formel, notamment les entreprises minières au Burkina Faso. Les travailleurs indépendants et autres opérateurs du secteur informel se sont retrouvés dans une situation encore plus précaire, frisant parfois la faillite personnelle. Seule une régularisation de leur situation leur permettrait de bénéficier d’une protection socio-économique, similaires aux employés du secteur formel. Face à une telle situation aggravée par les mesures drastiques prises par les gouvernements des Etats, pour tenter de juguler la crise sanitaire en particulier, l’AUPC révisé de l’OHADA, qui constitue le socle du droit des entreprises en difficulté, propose donc des solutions adaptées à la situation actuelle pour les TPE, PMI et PME.
Objectifs et solutions juridiques dans l’espace OHADA pour les entreprises en difficultés.
Il convient ici, de rappeler succinctement les objectifs de la réforme en 2015 du droit des entreprises en difficulté par l’OHADA (I) avant d’exposer succinctement les principales solutions juridiques envisageables pour aider les entreprises à prévenir et gérer le contentieux des affaires dans nos Etats (II).
Des objectifs de la réforme du droit des entreprises en difficulté dans l’espace l’OHADA.
Adopté le 10 septembre 2015 à Grand-Bassam (République de Côte d’Ivoire) par le Conseil des Ministres de l’OHADA, le nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) a été publié au Journal Officiel de l’Organisation le 25 septembre 2015. Conformément aux articles 9 du Traité OHADA et 258 de l’AUPC, le nouveau texte est entré en vigueur 90 jours à compter de sa publication, soit exactement le 24 décembre 2015.
A partir d’un arsenal initial de 258 dispositions (AUPC de 1998), la réforme du 10 septembre 2015 a porté le contenu de cet important texte pour les entreprises en difficulté à 378 dispositions, soit un nombre de 120 dispositions nouvelles. L’AUPC du 10 septembre 2015 est un Acte uniforme animé par un esprit nouveau qui traduit concrètement la dynamique pragmatique du législateur OHADA. Au regard de l’AUPC initial du 10 avril 1998, l’AUPC nouveau affiche des objectifs encore plus ambitieux et concrets, toujours plus adaptés aux réalités et aux besoins des pays de l’espace OHADA. Dans son article introductif (art.1er), l’AUPC révisé affirme clairement la volonté qui est celle du législateur OHADA :
• « de préserver les activités économiques et les niveaux d’emplois des entreprises débitrices, de redresser rapidement les entreprises viables et de liquider les entreprises non viables dans les conditions propres à maximiser la valeur des actifs des débiteurs pour augmenter les montants recouvrés par les créanciers et d’établir un ordre précis de paiement des créances garanties ou non garanties ;
- de définir la réglementation applicable aux mandataires judiciaires ;
- de définir les sanctions patrimoniales, professionnelles et pénales relatives à la défaillance du débiteur, applicables aux dirigeants de toute entreprise débitrice et aux personnes intervenant dans la gestion de la procédure».
Le nouvel AUPC « marque ainsi un saut qualitatif d’envergure. Il tend à renforcer la célérité et l’efficacité des procédures collectives, favoriser le sauvetage des entreprises viables et le paiement substantiel des créanciers. Il est donc de nature à soutenir le développement du marché des crédits et du secteur privé dans les pays de l’espace OHADA ; il constitue, de la sorte, un levier important d’accès à un meilleur financement pour les entreprises, de préservation et de création d’emplois, et de promotion de la croissance économique dans les Etats membres de l’OHADA ».
Pour une parfaite compréhension de l’AUPC nouveau, il est recommandé de lire attentivement les 378 dispositions qui forment l’arsenal de ce texte si important pour la vie et la survie de toute « personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole, … toute personne morale de droit privé … toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé », art. 1-1)
Des solutions pour aider les entreprises à prévenir et gérer le contentieux des affaires
L’impact négatif de la crise sur l’économie mondiale, et particulièrement en Afrique, est une réalité. La crise économique générée par les mesures de restrictions prises par les gouvernements pour endiguer la propagation de la maladie touche durablement les entreprises des secteurs public et privé. Aucun domaine d’activité n’a été épargné. Les conséquences désastreuses de la crise sanitaire commencent à se faire sentir. Beaucoup d’entreprises n’en peuvent plus. Compression, mises en chômage technique ont tendances à être monnaie courante. Les entreprises qui vivotaient jusque-là courent le risque de s’éteindre définitivement avec pour conséquence un désastre socio-économique dans nos pays.
Face à cette situation, le droit des entreprises en difficulté (AUPC du 10 sept 2015) en vigueur dans l’espace OHADA propose des solutions variées et adaptées selon le cas pour traiter les maux dont souffrent les entreprises afin de leur permettre de gérer le contentieux des affaires. Ces solutions vont des mesures préventives qui ne font pas intervenir le juge, telles que le Concordat amiable qui est un accord passé entre le débiteur et ses créanciers au terme duquel les créanciers accordent des délais de paiement ou des remises de dette à leur débiteur afin d’éviter la cessation de paiement et
l’ouverture d’une procédure collective. Ce concordat n’est pas soumis à l’homologation d’un juge et peut rester confidentiel.
S’agissant des mesures préventives faisant intervenir le juge, l’AUPC de l’OHADA a prévu, outre la Conciliation, le Règlement préventif.
Aux termes de l’article 2 alinéa 1er de l’AUPC, « la conciliation est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. Cette restructuration s’effectue par le biais de négociations privées et de la conclusion d’un accord de conciliation négocié entre le débiteur et ses créanciers ou, au moins, ses principaux créanciers, grâce à l’appui d’un tiers neutre, impartial et indépendant dit conciliateur».
La Conciliation est ouverte aux entreprises qui connaissent des difficultés avérées ou prévisibles mais qui ne sont pas encore en état de cessation de paiement. Cette procédure préventive est consensuelle et confidentielle. Elle est destinée essentiellement à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer en tout ou en partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder. C’est une procédure qualifiée de souple en principe, qui est introduite par simple requête auprès du président du tribunal de commerce accompagnée des pièces justificatives légalement exigées. La décision d’ouverture de la conciliation désigne un conciliateur dont la mission principale est de favoriser la conclusion d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers ou, le cas échéant, ses contractants habituels pour mettre un terme aux difficultés de l’entreprise. La confidentialité est un atout certain car elle permet d’éviter les réactions négatives des partenaires de l’entreprise. La procédure de conciliation ne doit durer que trois (3) mois, pouvant être prorogée d’un mois au besoin. Cette procédure devrait permettre aux entreprises qui le souhaitent, de juguler convenablement leur difficulté sous le contrôle du juge en toute confidentialité.
Cependant en cas d’échec de la Conciliation, l’AUPC prévoit le recours à une autre procédure qui est le Règlement préventif. Cette procédure peut être sollicitée par une entreprise débitrice qui, sans être
en état de cessation de paiement, justifie de difficultés financières ou économiques sérieuses. Le président du tribunal de commerce est saisi par une requête du débiteur accompagnée des pièces justificatives exigées par la loi. Cette requête expose la situation économique et financière de l’entreprise qui doit être difficile sans toutefois caractériser l’existence de la cessation des paiements mais également les perspectives de redressement et d’apurement du passif de l’entreprise. La décision d’ouverture de la procédure de règlement préventif suspend ou interdit les poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances nées antérieurement à la décision pour une durée maximale de trois mois, qui peut être prorogée d’un mois dans les conditions prévues par la loi.
Ces procédures préventives peuvent permettre aux entreprises concernées de traiter efficacement leurs difficultés dans le contexte crucial de la crise imposée par la pandémie de la Covid-19 ou les attaques terroristes récurrentes dans certains pays, afin d’éviter, si possible, les faillites d’entreprises (minières, transports, etc..) en série dans nos pays de l’espace OHADA.
Toutefois, elles doivent être judicieusement mises en oeuvre par des personnes bien formées sur le droit des affaires, issues de l’OHADA, pour produire les résultats escomptés. en état de cessation de paiement, justifie de difficultés financières ou économiques sérieuses. Le président du tribunal de commerce est saisi par une requête du débiteur accompagnée des pièces justificatives exigées par la loi. Cette requête expose la situation économique et financière de l’entreprise qui doit être difficile sans toutefois caractériser l’existence de la cessation des paiements mais également les perspectives de redressement et d’apurement du passif de l’entreprise. La décision d’ouverture de la procédure de règlement préventif suspend ou interdit les poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances nées antérieurement à la décision pour une durée maximale de trois mois, qui peut être prorogée d’un mois dans les conditions prévues par la loi.
Ces procédures préventives peuvent permettre aux entreprises concernées de traiter efficacement leurs difficultés dans le contexte crucial de la crise imposée par la pandémie de la Covid-19 ou les attaques terroristes récurrentes dans certains pays, afin d’éviter, si possible, les faillites d’entreprises (minières, transports, etc..) en série dans nos pays de l’espace OHADA.
Toutefois, elles doivent être judicieusement mises en œuvre par des personnes bien formées sur le droit des affaires, issues de l’OHADA, pour produire les résultats escomptés.
Ce qu’on peut dire pour conclure.
En ces temps de crise financière et d’incertitudes sanitaires ou sécuritaire aux conséquences économiques très néfastes pour les pays africains, les Etats de l’espace OHADA ont besoin de toutes leurs forces vives pour faire face à la situation. Proposer des solutions pour sauvegarder les entreprises en difficulté du secteur formel et intégrer le secteur informel dans l’économie nationale pourraient rapidement se faire sans surcoût excessif puisque les dispositifs juridiques sont, pour la plupart, préexistants dans le cadre de l’OHADA. Enfin, il serait plus que judicieux de s’atteler à la tâche et profiter de cette période de flottement économique pour poser les bases d’une économie saine, capable de soutenir la croissance et le développement durable de l’Afrique l
La Rédaction